Nya lagen om upphandling ordentligt försenad
Branschorganisationen Swedish Medtechs jurist Julia Öhman svarar på medlemmarnas frågor.
Svar: Ja, mycket riktigt har det nyligen bekräftats att införandet av den nya upphandlingslagstiftningen är försenat. Lagstiftningsarbetet har dragit ut på tiden och de senaste uppgifterna är att regeringen har som mål att den nya lagen ska träda i kraft senast den 1 januari 2017.
Den nya lagen bygger på det nya EU-direktivet om offentlig upphandling. Efter att EU beslutat om direktivet har medlemsländerna två år på sig att införliva det i nationell lagstiftning. Genomförandet var planerat till den 18 april 2016. I syfte att föra in det nya direktivet beslutade regeringen i juni 2015 att lämna sin lagrådsremiss avseende förslaget till ny lag om offentlig upphandling till lagrådet för granskning. Lagrådet, som arbetar oberoende av regeringen, har bland annat till uppgift att se till att lagförslaget inte strider mot andra lagar, att titta på hur förslagets bestämmelser förhåller sig till varandra samt undersöka vilka problem som kan uppstå vid tillämpningen.
Lagrådet har tagit längre tid på sig än beräknat för att bearbeta remissen och deras yttrande, vilket var väntat under januari 2016, har i skrivande stund ännu inte lämnats. Skälen till förseningen är enligt civilminister Ardalan Shekarabi flera. Lagstiftningen är mandatperiodens mest omfattande och 24 månader anses vara en relativt kort tidsfrist för att hantera lagrådsremissen. Lagen har också en omfattande effekt på både leverantörer och offentlig sektor. Att förutse alla problemställningar som lagändringen kan ge är med andra ord ingen enkel uppgift.
Förseningen i lagrådet medför i sin tur att arbetet med propositionen, det lagförslag regeringen ska lämna till riksdagen, inte kommer att kunna påbörjas i tid. Det är nämligen först när lagrådet lämnat sina synpunkter som arbetet med att färdigställa propositionen kan påbörjas. Sannolikt kommer propositionen vara klar någon gång innan sommaren. Efter detta lämnas den till riksdagen och utskottet för diskussion och behandling. Det är först därefter som propositionen kan gå till omröstning i riksdagen.
Förseningen av den nya upphandlingslagstiftningen är olycklig och kan få flera oönskade konsekvenser:
Vid ett försenat införlivande av direktivet riskerar Sverige höga bötesbelopp. EU-kommissionen kan väcka talan mot Sverige i EU-domstolen vilken kan fälla Sverige för fördragsbrott och utkräva dryga böter.
Många upphandlande myndigheter och enheter har redan börjat rätta sin verksamhet efter den nya lagstiftningen och planera kommande upphandlingar efter den. Nu skapas en osäkerhet beträffande hur man ska förhålla sig till förseningen och vad som kommer att gälla under övergångsperioden för direktivstyrda upphandlingar.
Från och med den 19 april 2016 kommer nämligen nationella domstolar ha en långtgående skyldighet att så långt som möjligt tolka nationell rätt så att den uppnår det resultat som avses i direktivet. Detta betecknas indirekt effekt eller direktivkonform tolkning.
Vissa bestämmelser i direktivet kan, trots att de ännu inte införlivats i nationell lagstiftning, bli tillämpliga för upphandlingar som påbörjas från och med den 19 april 2016 genom principen om direkt effekt. För att en bestämmelse ska ha direkt effekt ska den bland annat vara precis, tydlig och ovillkorlig. Vidare handlar det om de delar av direktiven som kan åberopas av leverantörer. Det vill säga sådana bestämmelser som skapar nya rättigheter för leverantörer vilka kan göras gällande gentemot upphandlande myndigheter i förhållande till nuvarande upphandlingslagstiftning. Direkt effekt blir relevant i de situationer där den nationella domstolen kommer fram till att det inte går att göra en direktivkonform tolkning.
Exakt vilka effekter det försenade genomförandet av upphandlingsdirektivet kommer att få återstår att se. Ett osäkert rättsläge riskerar att leda till flera överprövningar fram till införandet av den nya upphandlingslagstiftningen i januari 2017.
[1] Början av februari 2016.