Är kontakter med konkurrenter tillåtna i upphandlingar?
I upphandlingssammanhang är det viktigt att försäkra sig om att bolaget inte agerar tillsammans med sina konkurrenter på ett sätt som kan betraktas som en kartell. När är det t.ex. tillåtet att lämna gemensamma anbud och vilka slags kontakter bör förtaget undvika att ha med sina konkurrenter? Vika tecken på att otillåtet kartellsamarbete bör en upphandlande myndighet vara uppmärksam på?
"Dessa frågor är viktiga att känna till eftersom ett brott mot konkurrensreglerna kan stå förtaget mycket dyrt"
När är gemensamma anbud tillåtna?
Av lagen om offentlig upphandling framgår att grupper av leverantörer har rätt att lämna anbud och förhandla och det är ibland något som upphandlande myndigheter framhåller i förfrågningsunderlag. Denna rätt är dock inte oinskränkt och måste läsas mot bakgrund av de regler som finns i konkurrenslagen.
Huvudregeln enligt konkurrenslagen är att avtal eller samordnade förfaranden mellan företag som har till syfte eller effekt att hindra eller snedvrida konkurrensen på ett märkbart sätt är förbjudna. Detta innebär att företag skall vara försiktiga i samarbete med såväl leverantörer som återförsäljare för att hålla sig inom lagen. Några praktiska exempel:
Två anbudsgivare som var för sig är kapabla att lämna anbud på den efterfrågade varan eller tjänsten har inte rätt att lämna in ett gemensamt anbud i och med att detta begränsar konkurrensen.
Om det däremot rör sig om en upphandling där det inte går att lämna anbud i delar, utan en viss anbudsgivare för att överhuvudtaget kunna delta, är tvungen att lämna anbud på både produkterna A, B och C och anbudsgivaren inte tillverkar C så har denna ibland rätt att gå samman med en leverantör som kan tillhandahålla C.
Se upp med otillåtna anbudskarteller
Ett av skolboksexemplen för en kartell – anbudskartellen – riskerar att uppkomma i just upphandlingssammanhang. Några praktiska exempel:
En anbudskartell innebär att två eller flera företag tillsammans kommer överens om vilka priser eller rabatter respektive anbudsgivare skall ange i upphandlingen och företagen kan därigenom styra vem som skall vinna en viss upphandling samt hålla uppe priserna. Detta är givetvis i strid med konkurrenslagen.
På motsvarande sätt är det inte heller tillåtet att tillsammans med sina konkurrenter komma överens om att ett eller flera företag inte skall ge in anbud eller lämna ett mycket högt pris i en viss upphandling och på så vis dela upp marknader.
Det är vidare viktigt att branschföreningar inte blir forum för att ta gemensamt beslut om att alla medlemmar skall bojkotta en viss upphandling pga. att medlemmarna är missnöjda med anbudsunderlaget. Allmänna upphandlingsfrågor kan således diskuteras inom en branschförening men inte hur företagen skall agera i en specifik situation. Att delta i en upphandling eller inte är ett beslut som varje enskilt företag måste ta – utan att diskutera det med sina konkurrenter.
Praxis avseende upphandlingskarteller
Bolagen i den s.k. asfaltskartellen som fälldes i Marknadsdomstolen 2009 hade kommit överens om vilka bolag som skall vinna vissa upphandlingar i och med att bolagen i förväg hade överenskommit om priser. Konkurrensverket har yrkat att bolagen tillsammans skall betala böter om ca 1,2 miljarder kronor och domstolen fastslog böterna till totalt ca 500 000 kr. Därutöver väckte flera av de upphandlande myndigheterna som anser sig ha lidit skada av bolagens agerande talan om skadestånd mot företagen, vilket slutade i förlikningar. Det otillåtna agerandet stod således bolagen i fråga mycket dyrt i form av böter och därutöver skadestånd och för att inte tala om den goodwillskada de lidit av pga. massmedias uppmärksamhet. Det lönar sig således att i förväg bedöma om åtgärder i förhållande till konkurrenter är tillåtna eller inte.
Även en av de större kartellerna på EU-nivå, kartellen för gasisolerade ställverk, hade samarbetat inom ramen för offentliga upphandlingar genom att bestämma priser och dela upp marknader. De elva företagen i kartellen fick tillsammans betala böter om totalt 751 miljoner euro. Motsvarande omständigheterna gällde i den s.k. hisskartellen som fälldes samma år där kartelldeltagarna fick betala böter om ca 832 miljoner euro.
Möjlighet att befrias från böter
Om ditt företag deltar i en kartell är det aldrig för sent att ändra sig – förutsatt att företaget inte varit initiativtagare till kartellen har bolaget möjlighet att ange kartellen till Konkurrensverket och kan – bl.a. om bolaget är först med att anmäla och verket inte redan tidigare kände till kartellen – helt slippa undan böter. ABB kom t.ex. helt undan böter i den ovan angivna kartellen ställverkskartellen. Företaget hade om det inte hade anmält kartellen kunnat få betala böter om 215 miljoner euro.
Elisabeth Eklund, Advokatfirman Delphi