Nya mutbrottsregler sedan 1 juli 2012 – hur påverkar reglerna medtechbranschen?
Den 1 juli 2012 infördes nya mutbrottsregler i brottsbalken. Bland annat infördes begreppen givande respektive tagande av muta samt ett helt nytt brott; handel med inflytande. Nedan följer en kort redogörelse för innebörden i dessa begrepp.
Tagande av muta införs i 10 kap. 5a § i brottsbalken och omfattar situationen att någon som är arbetstagare eller utövar uppdrag tar emot, godtar ett löfte om eller begär en otillbörlig förmån för utövningen av anställningen eller uppdraget. För tagande av muta döms också den som tar emot, godtar ett löfte om eller begär förmånen i fråga för någon annan än sig själv.
Givande av muta finns numera i 10 kap. 5b § i brottsbalken. Brottet utgår från samma förutsättningar som ovan, men avser istället situationen att någon lämnar, utlovar eller erbjuder en otillbörlig förmån.
Handel med inflytande har införts i 10 kap. 5d § i brottsbalken. Brottet innebär att någon 1) tar emot, godtar ett löfte om eller begär en otillbörlig förmån för att påverka annans beslut eller åtgärd vid myndighetsutövning eller offentlig upphandling, eller 2) lämnar, utlovar eller erbjuder någon en otillbörlig förmån för att han eller hon ska påverka annans beslut eller åtgärd vid myndighetsutövning eller offentlig upphandling.
Nya mutreglerna i relation till reglerna i LOU
I 10 kap. 1 §, första stycket, p2 LOU framgår att en anbudsgivare ska uteslutas från en upphandling om denne, eller en företrädare för anbudsgivaren om denne är en juridisk person, har dömts för brott rörande bestickning enligt en av Europeiska rådet utarbetad definition (artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, respektive artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF av den 22 december 1998 beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i fördraget om Europeiska unionen rörande korruption inom den privata sektorn). Det är alltså obligatoriskt för en upphandlande myndighet att utesluta en anbudsgivare från deltagande i en offentlig upphandling om en företrädare för anbudsgivaren i en lagakraftvunnen dom har gjort sig skyldig till något mutbrott. Som företrädare räknas ägare, styrelseledamot, VD, försäljningschef och annan person med möjlighet att påverka beslut i företaget i fråga.
Enligt 10 kap. 2 §, första stycket, p2 LOU finns dessutom en möjlighet för en upphandlande myndighet att frivilligt utesluta en anbudsgivare från deltagande i en upphandling om denne gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta. Om anbudsgivaren är en juridisk person, vilket vanligen är fallet, gäller denna bestämmelse även då en företrädare för anbudsgivaren gjort sig skyldig till sådant fel.
Som allvarligt fel i yrkesutövningen kan mycket väl mutbrott enligt de nya bestämmelserna i brottsbalken räknas, likaså brott mot reglerna i konkurrenslagen eller överträdelse av branschregler. Dock krävs att den upphandlande myndigheten också ska kunna visa att felet i fråga har begåtts, vilket t.ex. kan vara fallet om anbudsgivaren i fråga varit föremål för ett ärende som utretts av granskningsgruppen för Swedish Medtechs samverkansavtal och därmed befunnits ha agerat i strid med avtalets bestämmelser.
Det är visserligen inte ett krav för en myndighet som upptäcker att sådan omständighet föreligger att utesluta anbudsgivaren i fråga, men de flesta myndigheter vill ogärna förknippas med en leverantör som gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Det går således inte att, som leverantör, räkna med att får delta i en upphandling om anbudsgivaren eller företrädare för denne gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen som kan visas av den upphandlande myndigheten.
Uppförandekod för näringslivet och Swedish Medtechs samverkansavtal
Institutet mot mutor (IMM) har den 1 september 2012 antagit ” Kod om gåvor, belöningar och andra förmåner i näringslivet ”, som en konsekvens av de nya mutreglerna. Uppförandekoden omfattar företags kontakter med offentliga aktörer, såsom landsting, och omfattar alla slags gåvor, belöningar och andra förmåner. I koden anges att denna är överordnad branschregler och branschpraxis, men att det inte finns något som hindrar att branschregler och branschpraxis innehåller strängare regler än koden. Där med långtgående regler har antagits, bör således dessa regler tillämpas. Huvudregeln kan därmed sägas vara att det strängaste regelverket alltid ska följas. Det innebär att samverksansavtalet som utarbetats mellan Sveriges kommuner och landsting (SKL) och Swedish Medtech samt Swedish Labtech, i vissa fall gäller före IMM:s uppförandekod.
Därtill kan nämnas att Swedish Medtechs samverksansavtal genomgår en revidering för närvarande. Förhandlingar är inledda och målsättningen är att ett nytt samverkansavtal ska finnas på plats till årsskiftet.